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José Luis Sariego Morillo
Abogado y Mediador Familiar
Desde la reinstauración de la institución del divorcio en España en 1.981 se han producido más de diez millones de conflictos jurisdiccionales en torno a esta institución.
Las formas de estos conflictos han sido encauzadas a través de distintos procedimientos tales como los de separación, divorcio, modificación de medidas, ejecuciones de sentencia, medidas en relación a los hijos comunes en parejas de hecho, adopciones, impugnaciones de paternidad, etc.
Una de las características de la ley del divorcio de 1981, es que se intentó dar una solución a aquellas parejas que de hecho vivían separadas pero que no pudieron legalizar su situación, por la prohibición del divorcio en nuestro país durante la dictadura.
Tenemos que tener en cuenta que la ley del divorcio de 1981, regulaba también una nueva forma de contraer matrimonio en igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges, siguiendo las directrices de la Constitución Española de 1978. Dicha ley, fue elaborada por un equipo de personas afines al entonces ministro de la UCD Fernández Ordóñez, de una ideología demócrata cristiana que se hizo patente en el espíritu de la ley.
Veamos algunos ejemplos:
1.- La regulación exhaustiva del art. 97 del Código Civil tendía a proteger de forma muy clara a aquellas mujeres que durante la dictadura habían realizado su vida como amas de casa, y que tras la separación o el divorcio, podrían quedar en la indigencia.
2.- Se establecieron tres tipos de pensiones:
a.- Cargas del matrimonio (en sede de medidas provisionales) .
b.- Alimentos que se otorgaba exclusivamente a los hijos menores o mayores de edad pero económicamente dependientes.
c.- Pensión compensatoria a favor del cónyuge (pensando en las esposas) que había dedicado su vida a cuidar de la casa, de la familia y del otro cónyuge.
3.- Introducción de causas de nulidad, separación y divorcio.
4.- Introducción del concepto de la litis expensas. Se partía de un concepto y modelo de familia de tipo tradicional, y no se tenían en cuenta otros tipos de familias. Tan tradicional era la ley de 1981 que se estableció el derecho de las mujeres a obtener el reconocimiento de la litis expensas, que no era otra cosa que lograr que el esposo pagase los gastos de abogado y procurador que la esposa eligiera para su defensa en el juicio de separación y/o divorcio, ya que el procedimiento a la obtención de la justicia gratuita alargaba en demasía el proceso mismo de separación y/o divorcio, en perjuicio de los hijos. Este supuesto derecho a la litis expensas, no dejaba de ser humillante para las mujeres, ya que se partía de la idea, de que éstas eran inferiores y necesitaban una especial protección.
Asimismo, y debido a que las esposas y las mujeres tenían sus derechos civiles limitados frente a los de los hombres (no podían abrir una cuenta corriente sin el consentimiento de su marido, por ejemplo) se estableció una modificación introduciendo la figura de la compensación económica del Derecho Foral de Catalunya para aquellas mujeres que trabajaban en el negocio del marido, y que eran trabajadoras sin sueldo ni seguridad social.
En caso de separación y/o divorcio, a dichas mujeres se les reconocía un derecho a percibir una compensación económica por su contribución a que el negocio del esposo hubiera estado mantenido o hubiera mejorado.
Siguiendo esta tesis, de que las mujeres durante siglos y, especialmente durante la dictadura, habían estado sometidas al poder del esposo y de los hombres, se consideró necesario y lógico que la carga económica de la nueva situación familiar fuera afrontada por el esposo y padre y que los hijos debían quedar con aquella persona que los había cuidado durante el matrimonio.
Como se partía de la base de una familia tradicional donde el padre y esposo era el sostenedor de la familia (trabajo fuera de casa) y la madre y esposa la encargada del cuidado de la casa y los hijos, se consideró adecuado, a la hora de establecer a quien le correspondía la custodia de los hijos, no perder de vista el concepto de familia del que se partía, esto es, la familia tradicional. Hay que añadir en este punto que el legislador no se atrevió a modificar el art. 159 del Código Civil originario, que decía que los hijos menores de siete años quedaban al cuidado de la madre exclusivamente, en caso de que los padres vivieran por separado. En este punto en concreto, esto no cambió hasta 1990, cuando se declaró que era discriminatorio atribuir la custodia de los hijos menores de siete años a la madre en caso de separación. Ello fue posible a la ley 11/1990 de 15 de octubre que modificó así el art. 159 del Código Civil, aunque sirvió de mas bien poco, debido fundamentalmente al concepto tradicional de la familia que seguían teniendo los operadores jurídicos, entre ellos los jueces y los abogados.
Esto es, hasta el año 1990 por imperativo legal, junto a la ley de 1981 del divorcio, en aplicación del artículo 159, se otorgaba la custodia de los menores de siete años a las madres, salvo que estas estuvieran incapacitadas para ello. Aunque parezca increíble, este criterio se sigue aplicando hoy día en muchos juzgados, y existen sentencias recientes de primera instancia que así lo siguen recogiendo.
Lógicamente, el legislador no se planteó la posibilidad de una guarda y custodia compartida o conjunta de los hijos tras el divorcio, ya que se partía de la base que era la madre quien había cuidado en exclusiva a los hijos durante el matrimonio, y así debía ser después del divorcio.
El padre y esposo ausente y mantenedor, debía seguir su rol tradicional y convertirse en un mero visitador de los hijos y un mantenedor pagando pensiones.
Nadie puso en tela de juicio dichos conceptos, ni tan siquiera los partidos políticos de izquierdas que abogaban por la igualdad de trato entre hombres y mujeres y así, se aprobó la ley sin ningún problema, y se empezó a aplicar de forma sistemática. Esto es, se otorgaba a las madres y esposas la custodia de los hijos y el uso de la vivienda familiar y a los padres y esposos se les otorgaba un derecho de visitas con los hijos y el deber de sostener a la familia en su conjunto.
Creemos que en el contexto histórico en que se aprobó la ley del divorcio de 1981, fue correcta y precisa la legislación que se hizo y tal como se hizo, teniendo en cuenta el rechazo de gran parte de la sociedad tradicional española a la aprobación de dicha ley.
Por ello, en la ley de 1981, se intentó buscar una excusa que pocos rechazarían, cual es dar la máxima importancia al interés superior de los menores sobre cualquier otro, y en nombre de dicho interés superior de los hijos, se elaboró el resto de la ley, aunque desgraciadamente nunca se legisló o se definió que era lo mejor para los menores.
No es que se aprobasen normas apoyando mas a las madres que a los padres, sino que la ley se excusaba basándose en que era lo mejor para los hijos, partiendo de la base de un concepto de familia tradicional, y se llegaba a la conclusión que el mejor interés de los hijos era quedarse a vivir (guarda y custodia) con la persona cuidadora (madre) en el domicilio que había sido familiar o conyugal, y que el otro progenitor (padre), que podía ganar dinero fuera de casa, se fuera de ella, y buscase otro lugar para vivir.
No debemos olvidar que junto a la ley del matrimonio y divorcio del 1981, se aprobaron leyes sobre el régimen económico matrimonial que intentaron equiparar los derechos de las mujeres con respecto a sus maridos, en cuanto a la administració n de los bienes del matrimonio, adecuando así la situación de las mujeres a los derechos consagrados en la nueva CE, aunque sin dejar de considerarlas inferiores a sus esposos, ya que en algunos artículos los maridos podían disponer en determinados casos de los bienes de la familia sin autorización de las esposas.
Hasta hace mas bien poco, el Ministerio de Hacienda no exigía la firma de la esposa, para hacer la declaración de la Renta, e incluso en muchos actos notariales de disposición sobre bienes gananciales, no se exigía la firma de las esposas en las notarias.
Tan pernicioso era el trato que esta ley daba a las mujeres que les otorgaba el derecho a percibir una pensión de sus ex maridos sine die, aunque no de forma vitalicia, siempre y cuando se cumplieran dos requisitos:
1.- Que no trabajasen fuera del hogar. Esto es, que se quedasen en casa cuidando de los hijos.
2.- Que no tuvieran nueva pareja. Que no tuvieran un nuevo hombre en su vida que las mantuviesen.
En ambos casos el ex marido podría exigir la extinción de la pensión compensatoria que recibía la esposa. El trato como objeto de la mujer en esta ley era inaudito. Ninguna organización de mujeres progresista o no, ha rechazado nunca este trato perverso hacia los derechos de las mujeres como ciudadanas.
Llegamos por ello, a varias conclusiones sobre la ley del divorcio de 1981, y es que es una ley que tiene un concepto muy tradicional de la familia y de la pareja, y más aún a la hora de legislar sobre las consecuencias de la ruptura de pareja. Otra conclusión es que sigue considerando a la mujer y esposa como inferior y por ello, merece un trato distinto. Se intenta establecer que el mejor interés para los hijos, no sea que estén bien tras la ruptura de la pareja de sus padres, sino que se supone que lo mejor para ellos es que queden bajo la custodia exclusiva de su madre, que es quien los cuidaba antes de la ruptura.
Por último, tan tradicional fue esta ley que en sus disposiciones adicionales, estableció una modificación legislativa de la Ley General de la Seguridad Social, en donde se establecieron unas modificaciones lógicas, si partimos de la base de que la mujer y esposa era inferior al esposo, en cuanto a medios económicos.
Así, la Disp. Adicional Décima regula la solución del problema de la mujer y esposa separada o divorciada, y que el ex esposo falleciera ¿qué pasaba con estas mujeres?
No se reguló en cambio, la modificación del texto refundido de la LGSS de 1974 que establecía que los varones no tenían derecho al percibo de una pensión de viudedad salvo que fuera una persona discapacitada. Esto no fue derogado hasta 1983 y 1984 en sendas sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional.
Volviendo a las mujeres, éstas no eran realmente viudas, ya que habían dejado de ser cónyuges del fallecido, pero se consideró adecuado resolver este problema. Por ello se reguló la posibilidad de que estas mujeres siguieran teniendo derecho a percibir una pensión de viudedad a pesar de que legalmente no eran viudas, al estar divorciadas.
Tan tradicional era la ley de 1981, que en su D. Adicional Décima no previó la posibilidad de que los maridos separados y/o divorciados contrajeran nuevas nupcias, y fue la jurisprudencia la encargada de ir dando soluciones a este tema, mas tarde siendo recogida por distintas modificaciones de la LGSS a mediados de los años 90.
Con el paso del tiempo y la adecuación de la realidad social a los valores del siglo XXI (igualdad y libertad), se da una importante incorporación de las mujeres al mundo laboral. Tanto es así que los índices de dependencia económica de las esposas con respecto a sus maridos han disminuido ostensiblemente.
La libertad de las mujeres a la hora de poder vivir su propia sexualidad y el tiempo para ser madres, hacen que se desencadene el fenómeno de la mujer independiente y libre con respecto al marido y padre.
La Familia Tradicional entra en crisis, y se integra la sociedad hacia modelos de familias distintas, tales como la nuclear con o sin hijos, la monoparental, la reestructurada, la de parejas del mismo sexo, etc. Lógicamente, este fenómeno, hace que el reparto de tareas en el hogar y que el reparto de las responsabilidades parentales y marentales, sean mas igualitarias en el seno de la familia, o simplemente desaparezcan, y se cambie el cuidado de los hijos a favor de terceras personas.
La mayoría de las asociaciones de mujeres no se dan cuenta que en todo este fenómeno existe una trampa, y es que las mujeres se adaptan bien al mundo laboral, pero no dejan de seguir comportándose en el mundo familiar mas que de la manera que conocen y que no es otra que la forma tradicional como madres y esposas.
Apenas aprenden cómo delegar funciones de cuidado de los hijos, salvo a otras mujeres (cuidadoras o empleadas del hogar) y mas aún, cuando las propias asociaciones de mujeres, aconsejan a las estas que se resistan a perder los supuestos privilegios que ofrece la ley de divorcio de 1981. Así, las mujeres siguen comportándose de forma tradicional en el seno de la familia, o incluso sin hacerlo, a la hora del conflicto, alegaran su condición femenina para poder seguir aprovechándose de los beneficios que ley de 1981 les otorgaba.
Muchas organizaciones de mujeres se estructuran en torno a la idea de que las mujeres son las únicas válidas para ejercer un cuidado responsable del cuidado de los hijos, condenándolas a perpetuar el modelo de familia tradicional del que trataban de huir, a la hora de plantear un divorcio.
Asociaciones de madres separadas, de mujeres separadas, de abogadas juristas, etc. defienden durante casi tres décadas la legitimidad de la custodia exclusiva de los hijos a favor de las mujeres y madres, en caso de conflicto judicial, pero a la vez, consideran en publico que el rol tradicional de las mujeres no es mas que un elemento mas de la estructura patriarcal de la sociedad y del ejercicio del poder masculino sobre las mujeres y exigen leyes que hagan que todo esto último desaparezca. Todo ello no deja de ser contradictorio y paradójico.
Todas las ayudas y programas de trabajo con estas organizaciones desde 1981 están encaminadas a fortalecer la idea de que las mujeres son las mejores capacitadas para el cuidado de los hijos que el padre y esposo. Véanse los programas de ayudas económicas a mujeres separadas o a madres solas (ahora denominadas familias monoparentales y antes denominadas madres solteras).
No debemos olvidar que desde 1981, el Código Civil obligaba a los jueces a establecer en sus sentencias cuatro puntos fundamentales:
1.- Conceder la custodia de los hijos menores de siete años a las madres (hasta 1990)
2.- No separar a los hermanos
3.- Otorgar el uso y disfrute de la casa a la mujer e hijos
4.- Establecer una pensión para los hijos y para la madre a cargo del padre y esposo.
Ante ello, no es extraño, que con la ley de 1981, se hayan estado concediendo en el 98% de los casos de separaciones, la custodia exclusiva y excluyente a las madres.
Decimos exclusiva, por cuanto en un artículo anterior yo mismo hacia referencia al significado en nuestro país sobre qué era la custodia en realidad, y cuales sus consecuencias jurídicas y prácticas en la vida de los hijos. En dicho artículo llegaba a la conclusión que prácticamente la custodia exclusiva es igual al ejercicio de la patria potestad en exclusiva, ya que quien ostenta la custodia de los hijos, puede cambiar de colegio a los mismos, o incluso de lugar de residencia sin consentimiento del Juez, y menos aún del otro progenitor. El progenitor no custodio pierde de hecho los derechos inherentes, no así las obligaciones aparejadas a las facultades del ejercicio de la Patria Potestad.
Y decimos custodia excluyente, porque no es de extrañar que surjan en todo el territorio español organizaciones de padres separados de sus hijos que entiendan que son discriminados por el hecho de ser hombres, a la hora de ser enjuiciadas sus rupturas matrimoniales o de parejas con hijos, ya que pierden de un plumazo la paternidad, con todas sus ventajas e inconvenientes, pero sobre todo, el poder ejercer y disfrutar una paternidad responsable que venían ejerciendo durante el matrimonio.
Ante la petición de estas organizaciones, y la necesidad de intentar ser coherentes por parte del gobierno de Rodríguez Zapatero, en el año 2005 se acomete la primera reforma de la Ley de Divorcio de 1981, en la que se intenta dar mayor coherencia y adecuar las consecuencias de las separaciones y divorcios a la realidad social del país.
Se dan grandes avances pero sólo en teoría, a saber:
1.- Desaparecen las causas de divorcio.
2.- Ya no es el Juez quien decide en algunos casos sino el fiscal cuando hay menores.
3.- Aparece mencionada (tan sólo) la custodia compartida.
4.- Necesidad de informes de expertos en temas de familia.
5.- Posibilidad de poner plazos a las pensiones de alimentos y compensatorias.
No obstante, no se llega a modificar el sistema público de pensiones de viudedad preexistente, en el sentido de que desde la ley del divorcio de 1981, han sido muchos los hombres divorciados que han vuelto a contraer matrimonio, y la seguridad social, cuando este fallecía, no tuvo mas remedio que reconocer como viuda a la segunda esposa del fallecido, y a las primeras para no dejarlas en la pobreza, pues se les reconocía una pensión de viudedad teniendo en cuenta los años de convivencia.
En los últimos años esta interpretació n se hacia, repartiendo la pensión de viudedad entre las dos esposas, la que fue esposa y la que era esposa al momento del fallecimiento, repartiendo la pensión proporcionalmente al tiempo de duración de cada matrimonio, lo cual era bastante discutible, ya que la ex esposa, con la muerte del causante no perdía en la mayoría de los casos capacidad económica. Muchas segundas esposas se han venido quejando de ello ante los tribunales, obteniendo distintas respuestas.
Como quiera que los divorcios son cada vez mas entre parejas mas jóvenes, desde finales de los años noventa, se comenzaron a establecer pensiones compensatorias de carácter temporal, máxime cuando el T. Supremo estableció el carácter indefinido que no vitalicio) de una pensión compensatoria.
Ante todos estos problemas, ante la realidad que existían hombres que también tenían derecho al percibo de la pensión de viudedad, y la mas que previsible crisis del sistema universal de pensiones de nuestro país, debido a la inversión de la pirámide de edad de la población, nos encontramos ahora, con que la Ley General de Seguridad Social ha sido modificada con la ley 40/2007 publicada el5 de diciembre de 2007 en el BOE, en la que se modifica entre otros, el art. 174 de la LGSS, en el sentido que las mujeres separadas y/o divorciadas ya no tendrán derecho al percibo de pensiones del Estado de viudedad, salvo que en el momento del fallecimiento del ex marido, estuviesen cobrando la pensión compensatoria en dicho momento, o perdieran el derecho a su percibo.
También se introducen limitaciones de percibo de este tipo de pensiones de viudedad a aquellas mujeres que no hayan estado más de un año casadas con el marido muerto como consecuencia de una enfermedad común. Esta limitación se realiza en base a los abusos de mujeres que contraían matrimonio con hombres enfermos justo antes de morir, para así cobrar mas tarde la pensión de viudedad.
Es significativa la limitación temporal al cobro de la pensión por un límite de dos años, como ocurre en otros países, para casos muy determinados por la muerte causada por accidente o enfermedad profesional.
Esta modificación se ha realizado ante la previsión de que el numero de pensionistas viudas/os separadas/os aumentase de forma muy llamativa, ya que el numero de mujeres que dejan viudos separados o divorciados es ya del casi el 35% con respecto a las mujeres viudas separadas o divorciadas, y se considera que los hombres no necesitan la pensión de viudedad para seguir adelante, ya que esta figura de la pensión de viudedad tiene su base en la idea de que eran las mujeres a las que había que proteger con esta institución del Estado.
Esto es, que debido a que también los hombres separados y/o divorciados pueden pedir la pensión de viudedad, dada la alta incorporación de las mujeres al mundo laboral, y a que el sistema no va a poder soportar dicho gasto, pues de un plumazo, se inventan que es necesario cobrar previamente y al mismo tiempo del fallecimiento del causante una pensión compensatoria del ex cónyuge. Este mismo caso se da en Dinamarca, Italia y Austria.
Como quiera que las mujeres trabajaban fuera de casa y obtenían ingresos propios, en los últimos quince años, la tendencia en los procesos de separación y/o divorcio era renunciar a la pensión compensatoria y ponerla a favor de los hijos, sobre todo porque la pensión compensatoria había que declararla como ingreso irregular en el IRPF, y la de los hijos no, y si se cobraba la pensión compensatoria, las mujeres veían como subían sus impuestos. Además, el cobro de la pensión compensatoria limitaba la vida de la mujer hasta el extremo de que no podían tener una nueva relación de pareja o trabajar fuera de casa, so pena de perder la pensión concedida.
Muchas mujeres y sus abogados, así como jueces decidieron poner pensiones alimentos mas elevadas (que no ataban a la mujer a su casa y a ser célibe) y no poner pensión compensatoria alguna.
Cuando los hijos crecieran, ellas podrían cobrar una pensión no contributiva o su propia pensión, y además si el ex marido se moría, podrían cobrar la pensión de viudedad proporcional al tiempo de convivencia.
Ya con la reforma esto no es posible, y nos encontramos ante una encrucijada, y es la de mujeres que no cobran pensiones compensatorias y que tampoco percibirán pensiones de alimentos para sus hijos, porque estos se habrán ido de casa o serán económicamente independientes, y ven que su ex marido se ha muerto, se encuentran que ya no pueden cobrar una pensión de viudedad, y pasarán a depender económicamente de sus hijos o de pensiones no contributivas muy precarias.
Aunque este cambio legislativo ha pasado bastante desapercibido en el ámbito del Derecho de Familia, no deja de ser un nuevo reto para los juristas de familia, que deberemos de afrontarlo de forma eficaz para la mejor defensa de los intereses de nuestros clientes.
